公共安全領(lǐng)域告知承諾制的實施困境及其調(diào)適

——來源：《中國行政管理》2...

公共安全領(lǐng)域告知承諾制的實施困境及其調(diào)適 

　　摘要：告知承諾制作為一種新型規(guī)制工具，有助于促進行政機關(guān)和相對人之間進行“規(guī)制對話”，激勵行政相對人自愿合規(guī)，是“違法”責(zé)任向“失信”責(zé)任轉(zhuǎn)化的橋梁，有助于激活規(guī)制體系中的“第三方信任”機制。在實踐中，公共安全領(lǐng)域的行政許可申請人合規(guī)成本較高，公眾的風(fēng)險容忍度較低，加上失信懲戒的邊際效益有限，使告知承諾制在進入公共安全領(lǐng)域之后可能面臨困境。

　　一、問題的提出 

　　作為一種“規(guī)制創(chuàng)新”，告知承諾制的運用并非沒有邊界，從中央到地方的一些規(guī)范都對其適用范圍進行了限制。但由于相關(guān)規(guī)定采用了諸多不確定概念，加上“放管服”改革推行過程中的府際競爭效應(yīng)，導(dǎo)致一些政府部門有意無意地突破限制，將告知承諾制引入了更廣泛的公共安全領(lǐng)域。

　　公共場所的衛(wèi)生、消防等都是典型的公共安全領(lǐng)域，直接關(guān)系人身財產(chǎn)安全。在公共安全領(lǐng)域推行告知承諾制是否必要和可行，其邊界何在，這并非不證自明的議題，必須在理論上加以檢視。目前，學(xué)術(shù)界對告知承諾制的研究主要是以行政行為理論為視角對其性質(zhì)、功能進行界定，或者就其在某一具體領(lǐng)域的應(yīng)用加以探析，很少從政府規(guī)制的視角進行剖析。有鑒于此，本文希望借助政府規(guī)制理論闡釋告知承諾制的性質(zhì)、功能等基本問題，進而分析其在公共安全領(lǐng)域中遭遇的實踐困境，最后提出調(diào)適的方向。

　　二、告知承諾制的性質(zhì)、功能和實施前提 

　　在理論上，學(xué)者認(rèn)為告知承諾制是“運用契約形式來處理法律上的強制性規(guī)定，用雙方合意來處理傳統(tǒng)上行政機關(guān)的單方權(quán)力行為，凸顯了市場主體的能動作用，將已流于形式、事實上行政機關(guān)只能在事前進行形式而非實質(zhì)審查的許可，轉(zhuǎn)為申請人承諾、自律和行政機關(guān)的事后監(jiān)管”。

　　（一）告知承諾制的性質(zhì) 

　　作為一種問題導(dǎo)向的政策分析理論，政府規(guī)制理論對行政過程有著更強的解釋力，它綜合運用各種法律思想、法律手段對政府的行政活動進行政策和策略的審視。

　　英國學(xué)者科林·斯科特（Colin Scott）運用規(guī)制理論對行政許可進行了探討，認(rèn)為行政許可是一種政府規(guī)制和治理工具，其核心是對特定行為的控制，具體機制包括信息收集、準(zhǔn)入控制、行為監(jiān)管以及許可的執(zhí)行。從政府規(guī)制的角度來看，告知承諾制是一種新型的政府規(guī)制工具,它是行政機關(guān)和相對人之間的一種“規(guī)制對話”（regulatory conversations），目的在于促進行政相對人的“自愿合規(guī)”（voluntary compliance）。“有效的監(jiān)管，常常是通過討論、對話和協(xié)商得來的，而非將規(guī)則單方面由一方強加于另一方所能達到的”。

　　（二）告知承諾制的功能 

　　作為一種政府規(guī)制工具，告知承諾制有其獨特的制度功能，這也是其能夠在行政審批領(lǐng)域大力推行的基礎(chǔ)。這種功能體現(xiàn)在三個方面：

　　第一，“告知承諾制”是“放管服”改革中“放”的基本方式之一?！胺殴芊敝械摹胺拧敝饕ㄟ^四種方式實現(xiàn)，分別是取消審批、放松審批、下放審批和整合審批。其中的“放松審批”，指的就是借助規(guī)制手段的轉(zhuǎn)型實現(xiàn)對行政許可事前審查的“放松”，即依托事后的監(jiān)督檢查實現(xiàn)對市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)實質(zhì)性審查的替代，希望在增強市場活力的同時提升行政監(jiān)管效能。學(xué)者們很早就發(fā)現(xiàn)了告知承諾制的這一功能，認(rèn)為這種做法可以在簡化行政許可程序的同時又不實質(zhì)性地降低許可條件。

　　第二，“告知承諾制”還是“放管服”改革中連接“管”的橋梁。告知承諾制把申請人不符合許可條件即從事相應(yīng)行為的違法責(zé)任，轉(zhuǎn)化為其違反自身事前承諾的失信責(zé)任，為行政機關(guān)對其適用信用監(jiān)管手段提供了依據(jù)，并通過嚴(yán)厲的事后追責(zé)倒逼申請人滿足許可條件。在事前實質(zhì)審查的許可模式下，如果申請人不符合條件但以欺騙、隱瞞等手段取得許可，甚至未經(jīng)許可直接從事相應(yīng)行為的，承擔(dān)的是違法責(zé)任。而在告知承諾制下，如果行政機關(guān)已盡到形式審查義務(wù)，申請人在不符合條件的情況下通過虛假承諾而取得許可，就變成了違背承諾的失信行為，應(yīng)當(dāng)被追究失信的責(zé)任?！胺殴芊备母镏荚趯L(fēng)險規(guī)制的重心轉(zhuǎn)向以信用監(jiān)管為核心的事中、事后監(jiān)管，如果缺少一個將違法轉(zhuǎn)換為失信的渠道，就會像很多地方一樣粗暴地將違法等同于失信，濫用失信聯(lián)合懲戒機制處理一般違法行為，最后既抽空了信用監(jiān)管的內(nèi)核，又沖擊了法治底線。告知承諾制的實施，為信用監(jiān)管在事中、事后環(huán)節(jié)的引入提供了一個巧妙的轉(zhuǎn)換機制。

　　第三，“告知承諾制”有助于激活規(guī)制體系中的“第三方信任”機制。在政府規(guī)制體系中，“第三方信任”（third-party trust）的工作原理如下：A無法對B的可信度作出很好的判斷，但C可以；由于A信任C，使得A有可能相信C對B的可信度判斷。所以，當(dāng)C信任B時，A也會信任B。此外，當(dāng)A和B通過一個共同的第三方C聯(lián)系在一起時，C可以通過施加制裁來約束A和B的機會主義行為或反常行為。在政府規(guī)制體系中，規(guī)制機構(gòu)、被規(guī)制者和社會公眾之間的信任關(guān)系，在一定程度上就符合“第三方信任”的原理。告知承諾制的實施，實際上通過告知承諾書這一載體在政府規(guī)制體系中形成一種“第三方信任”。

　　（三）告知承諾制的實施前提 

　　作為事前規(guī)制工具，行政許可制度旨在通過解決市場中的信息不對稱性、消弭市場產(chǎn)生的負(fù)外部性來保障社會秩序的安定。取消、放松和下放審批等一系列轉(zhuǎn)變政府職能的舉措，都旨在尋求與監(jiān)管目標(biāo)更為契合的規(guī)制手段，力求在公共安全和經(jīng)濟自由、社會自治之間實現(xiàn)最優(yōu)平衡。告知承諾制作為放松事前審查的一種許可實施方式，在提高市場效率、優(yōu)化營商環(huán)境方面的作用顯而易見，但如果將改革的目標(biāo)片面化為追求市場效率，行政許可作為風(fēng)險規(guī)制工具的其他價值就有被淡化乃至漠視之虞。

　　三、公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的現(xiàn)狀與困境 

　　（一）公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的現(xiàn)狀 

　　盡管目前尚未有法律對“公共安全”作出明確定義，但從一些國家政策文件的描述中仍可大致推知公共安全的輪廓。例如，國務(wù)院印發(fā)的《“十二五”國家自主創(chuàng)新能力建設(shè)規(guī)劃》將“公共安全領(lǐng)域”概括為自然災(zāi)害、職業(yè)危害、公共衛(wèi)生、事故災(zāi)難、社會治安、公共基礎(chǔ)設(shè)施安全等領(lǐng)域。在深化“放管服”改革和優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，一些政府部門已經(jīng)將告知承諾制引入公共衛(wèi)生、消防等典型公共安全領(lǐng)域中。

　　（二）公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的困境 

　　盡管告知承諾制在公共安全領(lǐng)域的引入帶來了降低交易費用、促進經(jīng)濟自由、提高行政效率等益處，但其可能給公共利益保護帶來的不利影響也引發(fā)了社會關(guān)注。在公共衛(wèi)生、消防等典型公共安全領(lǐng)域中，風(fēng)險的系統(tǒng)性程度更深、影響強度更劇烈。這些領(lǐng)域的風(fēng)險一旦轉(zhuǎn)化為重大安全事件，公眾極易形成普遍性風(fēng)險恐懼，有序安定的社會秩序不可避免地將產(chǎn)生動搖。

　　1.公共安全領(lǐng)域的合規(guī)整改成本較高 

　　公共安全領(lǐng)域設(shè)定許可制度的基本目標(biāo)是對有礙公共安全的特定活動或事物進行事前控制，對可能引發(fā)系統(tǒng)性公共安全風(fēng)險的問題提前預(yù)防，以控制危險的發(fā)生。這些行政許可存在的前提是法律法規(guī)對有礙公共安全行為的普遍禁止，只有在相對人具備法定條件時才對其解禁。在這些領(lǐng)域推行告知承諾制，實際上就是放棄了對上述事項的事前控制，以相對人的承諾代替了行政機關(guān)對其權(quán)利行使條件的審核。行政機關(guān)事后發(fā)現(xiàn)相對人的承諾不真實時，將要求其整改以達到合規(guī)，否則應(yīng)撤銷已經(jīng)做出的許可決定。這里有一個經(jīng)常被忽略的問題，就是相對人為了達到公共安全領(lǐng)域行政許可所要求的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，通常需要付出較大的成本。

　　2.公眾對公共安全風(fēng)險的容忍度較低 

　　在告知承諾制的事后監(jiān)督檢查中，主要依靠“雙隨機、一公開”機制，而該機制主要適用于風(fēng)險容忍度較高的領(lǐng)域?！半p隨機、一公開”執(zhí)法被視為事中、事后監(jiān)管的重要探索和本土創(chuàng)新，旨在遏制濫用監(jiān)管權(quán)力尋租，同時通過執(zhí)法資源的傾斜配置緩解執(zhí)法資源缺乏的局面，提升執(zhí)法效能。但是，這樣的“隨機抽取式”執(zhí)法意味著必然會遺漏一些違背承諾的“失信行為”。在逐步削減政府對市場干預(yù)的背景下，由于缺乏合規(guī)意愿且數(shù)量龐雜的小微市場主體具有高度流動性，也造成較多風(fēng)險隱患不易通過正式執(zhí)法機制及時被發(fā)現(xiàn)和矯正。

　　3.公共安全領(lǐng)域信用懲戒的邊際效應(yīng)有限 

　　在信用監(jiān)管體系中，告知承諾制作為信用承諾在實踐中的具體化措施，并非孤立地存在于政府規(guī)制過程中，而是有與之配套的措施，其中最重要的便是失信聯(lián)合懲戒。失信聯(lián)合懲戒的基本原理是通過失信信息的共享，由不同的政府部門在各自的職能范圍內(nèi)采取相應(yīng)的懲戒措施，達到“一處失信，處處受限”的效果，降低失信行為的負(fù)外部性，促使失信主體遵紀(jì)守法，履約守諾。從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，防止失信的重要機制就是設(shè)計針對失信的綜合懲罰機制，其核心原則是讓失信行為的“期望成本”大于失信行為的“期望收益”，而這里的“期望成本”就是“平均懲罰力度”和“被懲罰概率”的乘積。

　　四、公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的調(diào)適路徑 

　　按照各種規(guī)制工具在政府干預(yù)市場自由的程度為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以形成一個由弱到強的“執(zhí)法金字塔”，其背后的理論依據(jù)是伊恩·艾爾斯（Ian Ayres）和約翰·布雷思韋特（John Braithwaite）提出的“回應(yīng)性規(guī)制”。他們認(rèn)為，針對單一的受規(guī)制者，規(guī)制機構(gòu)可以采取干預(yù)強度由弱到強的規(guī)制工具，包括說服、警告、民事處罰、刑事處罰、吊銷執(zhí)照等；針對整個行業(yè)的規(guī)制，規(guī)制機構(gòu)也可以采取干預(yù)強度由弱到強的“規(guī)制策略金字塔”，包括自我規(guī)制、強制性自我規(guī)制、有酌定處罰的命令性規(guī)制和無酌定處罰的命令性規(guī)制。以此為參照，我們也可以大致勾勒出我國當(dāng)前的政府規(guī)制譜系，將包括告知承諾在在內(nèi)的新型規(guī)制工具放置在該譜系中，如表1所示。

　　表1 告知承諾制在規(guī)制工具譜系中的位置

　　對于已經(jīng)或者即將在公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的行政機關(guān)而言，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面評估其必要性和可行性：

　　首先，應(yīng)當(dāng)對公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制進行成本收益分析。一是公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的成本，具體包括：（1）立法成本，包括收集立法資料、聽取意見等產(chǎn)生的費用；（2）執(zhí)行成本，包括政府職能部門的首次執(zhí)法開支、信用信息系統(tǒng)建設(shè)及運營開支、事后核查開支、整改監(jiān)督開支、部門協(xié)調(diào)開支等；（3）服從成本，即市場主體選擇告知承諾制而可能產(chǎn)生的經(jīng)濟支出；（4）社會成本，即告知承諾制中的失信行為可能給社會公眾帶來的人身財產(chǎn)損失。二是公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的收益，具體包括：（1）經(jīng)濟收益，即市場主體實施告知承諾制可能獲得的各項收益，如節(jié)約時間、減少費用、增加利潤等；（2）行政收益，即行政機關(guān)實施告知承諾制后可能獲得的“收益”，如減少審批成本、增加公眾信任等；（3）社會收益，即公眾因?qū)嵭懈嬷兄Z制而可能獲得的收益，如提前使用場所、服務(wù)、產(chǎn)品等。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對上述各項成本收益以定性和定量相結(jié)合的方式進行估算，最大程度確定在公共安全領(lǐng)域?qū)嵤└嬷兄Z制能否達到收益最大化。

　　其次，應(yīng)當(dāng)健全公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的風(fēng)險溝通框架。社會公眾對公共安全風(fēng)險的容忍度本來就比較低，如果沒有進行充分的風(fēng)險溝通就貿(mào)然決定采用告知承諾制等新型規(guī)制工具，可能引起公眾誤解，甚至造成社會恐慌。因此，行政機關(guān)將告知承諾制引入公共安全領(lǐng)域時，應(yīng)該采取各種正式或非正式渠道如座談會、聽證會、社會調(diào)查等，根據(jù)成本收益分析的結(jié)果，向社會公眾詳細(xì)說明相關(guān)信息，并充分聽取意見。

　　最后，應(yīng)當(dāng)完善公共安全領(lǐng)域中告知承諾制的配套措施，并對其邊際效應(yīng)予以評估。實行告知承諾制不等于放松監(jiān)管，當(dāng)行政機關(guān)在公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制提前放寬某些行業(yè)的準(zhǔn)入門檻時，必須評估其是否具備足夠的事中事后監(jiān)管資源在規(guī)定的期限內(nèi)對市場主體進行核查，落實告知承諾的要求。同時，行政機關(guān)還應(yīng)當(dāng)考慮失信記錄、信用公示、信用黑名單等配套的失信懲戒措施能否被充分實施，其所產(chǎn)生的威懾效果是否強于原有的違法責(zé)任。