“不良影響”與商標使用的關系
——來源：中華商標 2018-04-03
《商標法》第十條第一款第(八)項規(guī)定，“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志”不得作為商標使用。司法實踐中判斷某標志是否具有不良影響一直有較大的爭議。
一、是否具有不良影響是否僅限于標志本身
標志具有不良影響是拒絕商標注冊的絕對條件，該類標志不僅不能注冊，也不能使用。從規(guī)范性層面分析，《巴黎公約》的官方指南指出，判斷一個標志是否違反公共秩序時，考慮的是標志的個體特性(individualmerits)[1]2010年《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》(簡稱《2010年意見》)第3條規(guī)定，人民法院在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響。2017年《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》(簡稱《2017年規(guī)定》)第五條規(guī)定，商標標志或者其構成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的，人民法院可以認定其屬于商標法第十條第一款第(八)項規(guī)定的“其他不良影響”。根據上述規(guī)定，認定“其他不良影響”應當從標志或者其構成要素出發(fā)，這是判斷是否具有“其他不良影響”的起點。
又由于商標是處于使用狀態(tài)中的，因此在判斷標志是否具有不良影響時，往往會產生兩種觀點：一種觀點認為，不良影響僅需考慮標志本身，對于使用情況不予考慮，認為“其他不良影響”的判斷不因使用主體、具體使用行為的不同而變化。[2]如在“微信”商標案中，二審法院認為，由于具有“其他不良影響”屬于商標注冊的絕對禁止事項，一旦認定某一標志具有“其他不良影響”，即意味著不僅該標志在所有的商品和服務類別上都不得作為商標使用，更不得作為商標注冊。而且在《商標法》第十條第一款第(八)項未作例外規(guī)定的情況下，任何主體均不得將具有“其他不良影響”的標志作為商標使用和注冊。[3]另一種觀點則認為，也應考慮實際使用等可能產生的不良影響。如在涉及“三軍”的商標案件中，一審法院認為，申請商標“三軍”容易使相關公眾聯想到陸軍、海軍、空軍的統稱，將其作為商標使用在殺蟲劑、衛(wèi)生巾等商品上，有損軍隊威嚴，易產生不良影響。[4]而在涉及“老海軍”的案件中，一審法院認為，“海軍”為一個國家對海上軍事和防御的全部軍事組織的簡稱，雖申請商標增加了“老”，但尚不能排除將申請商標使用在“系狗皮帶、狗的服飾”等商品上所導致的對我國政治、文化等社會公共利益的消極、負面影響。[5]不難看出裁判者在判斷是否具有“其他不良影響”上的糾結，一方面在考察標志本身，另一方面仍然會有意識無意識的與商標使用的相關因素結合起來。
二、字面不良影響與使用不良影響
從商標的本質分析，商標注冊的目的在于在生產經營活動中進行使用。僅僅在商標注冊證上的商標是沒有實際意義的，是無法發(fā)揮識別商品來源的作用的，也不會作用于市場交易活動，故不會產生不良影響，因為其本身不會及于相關公眾。“其他不良影響”影響的對象是相關公眾，在市場交易活動中，特定標志因為使用可能產生的后果才是判斷時更需要考慮的因素。因此，結合可能的使用情況或者實際發(fā)生的使用情況對判斷是否具有“其他不良影響”具有更重要的意義。
在這一意義上，“其他不良影響”本質上是如果使用可能會產生不良影響，具體又可分為兩類：一是標志或者其構成要素本身具有不良影響，筆者稱之為字面不良影響;二是標志或者構成要素的使用具有不良影響。字面不良影響是比較好判斷的，如標志本身與與恐怖主義組織、邪教組織、黑社會名稱相同或近似的;或者標志本身就包含鬼怪等恐怖血腥因素。如在涉及骷髏及帶血刺環(huán)圖案的案件中，法院認為，據相關公眾的一般認知，該圖形表現形式血腥，容易導致相關公眾產生不舒服的聯想，進而損害心理健康，產生了不良的社會影響。[6]對這一類標志的判斷僅僅需在字面上進行判斷就行，對于其使用的商品類別無需考慮。對于使用中可能產生的不良影響，筆者稱之為使用不良影響。該類標志或者構成要素本身并沒有不良影響，但是如果使用可能具有不良影響。實踐中更多的是這類標志，標志本身是中性的，不帶有任何感情色彩。商標并不是一個單純的標記，它實際是由使用商標的主體、商標使用的對象以及組成商標的標志三位一體的統一物。商標注冊的目的在于投入使用，因此筆者認為，對于該類標志仍要結合使用情況判斷該標志是否具有不良影響。[7]
三、“三位一體”商標概念下對使用不良影響的判斷
在規(guī)范性層面，判斷是否具有不良影響，強調考慮的是標志及其構成要素，其目的在于排除“有不良影響”不能通過使用而轉變?yōu)椤盁o不良影響”，這種不良影響是客觀存在的，不論是已有的，還是潛在的。需要注意的是，商標本身是內在的包含了使用主體和使用對象的，故除了標志本身，判斷在使用狀態(tài)下的不良影響，不能脫離使用主體和商標使用對象。
首先，判斷主體問題。是否具有其他不良影響，雖然在形式上是由商標行政機構或者司法機關作出的判斷，但二者并非是判斷主體，而是由其站在“相關公眾”的角度作出的判斷。《商標法》在第十三條和第十四條提到了“相關公眾”，主要是關于馳名商標的保護和認定。但通過《2010年意見》和《2017年規(guī)定》，可以看到“相關公眾”的概念在授權確權案件中得到了廣泛的使用。在商標顯著性判斷時，相關公眾是判斷主體。具體到不良影響，有觀點認為不良影響條款屬于標志不得作為商標使用的絕對禁止使用的情形，是從保護“公序良俗”的視角出發(fā)，故此處的判斷主體應為社會公眾，而非“相關公眾”。[8]從相關公眾的概念來看，其本身具有模糊性。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品有關的消費者和與前述商品的營銷有密切關系的其他經營者。由于商標本身無法與商品脫離開來，因此根據商品性質的不同，相關公眾的范圍可寬可窄。一般來說，社會公眾范圍可能寬于相關公眾，但對于一些日常的商品，二者可能是重合的。從法條之間的關系來看，《商標法》第十條列明的第(一)至(七)項均屬于不良影響情形，第(八)項中的“其他不良影響”是具有兜底性的。實踐中，有些屬于不良影響的標志仍然需要借助相關公眾這一群體，如《2010年意見》中規(guī)定的，有些標志或者其構成要素雖有夸大成分，但根據日常生活經驗或者相關公眾的通常認識等并不足以引人誤解。對于這種情形，人民法院不宜將其認定為夸大宣傳并帶有欺騙性的標志。因此，在不良影響的判斷中，使用相關公眾的概念并無不妥。不良影響的判斷中要排除的是對特定民事權益的損害，而非相關公眾概念本身。
其次，與使用主體的關系。如前所述，商標的使用與使用者是緊密結合在一起的，商標傳遞的信息往往是使用者的商業(yè)理念。因此，不良影響的判斷也離不開對標志使用主體的判斷。實踐中，也有當事人提出標志已經投入實際使用，與使用者建立了對應關系，不具有不良影響。同一種標志，有的主體使用會產生不良影響，有的主體使用則并無不良影響。如一些具有宗教意義的標志可以被宗教團體注冊，但是不能被其他個人或者團體注冊。
再次，與指定商品的關系。商標必然是與商品結合在一起使用的?！渡虡朔ā返诙l規(guī)定，商標注冊申請人應當按規(guī)定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱，提出注冊申請。比如含有宗教因素的標志使用在嚴肅的宗教用品上不具有不良影響，但使用在娛樂服務上則具有不良影響。如在涉及“根據地”的案件中，法院認為，“根據地”的基本含義為“賴以存在的基地、基礎”，雖然該含義不會損害社會主義道德風尚或產生不良影響，但是基于特定的歷史背景，“根據地”在我國已經演變成為“革命根據地”的簡稱，指定使用在“替他人推銷、商業(yè)評估商業(yè)、商業(yè)調查”等服務項目上，不僅不會加深該詞語固有的革命象征意義，反而容易減弱相關公眾心中“根據地”一詞的革命象征意義，與“根據地”本身嚴肅的革命象征意義并不相稱，其存在減損“根據地”嚴肅性、神圣性的可能性，進而會傷害相關公眾的愛國情感。[9]
還需要注意的是社會背景問題。不良影響與政治、經濟、文化、宗教、民族領域相關。這些領域往往對應公序良俗。如德國商標法規(guī)定，違背公共政策和普遍接受的道德原則的商標不應獲準注冊。英國商標法同樣規(guī)定，不符合公眾政策或有違于道德準則的不能作為商標注冊。[10]公序良俗是一國所倡導的主流價值導向，往往是一種最低的道德要求。但在特定社會背景下的政治、經濟、文化、宗教、民族有關的公序良俗可能各不相同，尤其是在經濟和文化領域，隨著世界各國交流的進一步加強，經濟出現全球化一體化的趨勢，文化也出現互相融合相互包容的特點，這就使得與經濟和文化有關的相關標志是否具有不良影響的判斷更加不易。比如有些用語，尤其是網絡用語的發(fā)展，使得詞義褒貶也會產生一定的變化，如“白富美”“植物大戰(zhàn)僵尸”等商標。當然，這種詞義的變化與權利人的使用存在內在的聯系，但權利人的使用并非決定性的因素，更重要的是背后社會認知度和接受度的變化。是否具有其他不良影響，標準寬嚴與否實際上更多的仍然是法律政策問題。
